Клевета и ложные сведения. Способы защиты чести и достоинства.

Статья 23 Конституции Российской Федерации гарантирует каждому гражданину, защиту своей чести и доброго имени. Эта гарантированная Конституцией защита обеспечивается нормами уголовного и гражданского законодательства РФ. 

Угрозой для чести и доброго имени гражданина, является клевета и распространяемые ложных сведения о человеке.

Клевета.

Кто-то клевету может использовать как способ сведения личных счётов, кто-то распространяет ложные сведения не умышленно, не вдаваясь в достоверность источника информации, но в любом случае, за такие действия предусмотрена как уголовная, так и гражданская ответственность.

Но вначале следует разобраться в правоприменительных понятиях.

Клевета - посягательство на честь, достоинство и репутацию гражданина.

Честь - общественная оценка личности, мера социальных, духовных качеств гражданина как члена общества, которая во многом зависит от самого гражданина, от его поведения, отношения к другим людям, коллективу, государству.

Достоинство - внутренняя самооценка собственных качеств, способностей, мировоззрения, своего общественного значения.

Репутация - оценка личности родственниками, друзьями, сослуживцами общественного значения гражданина, его компетентности, способностей, коммуникабельности.

Современное российское законодательство предусматривает возможность уголовного наказания лица, которое виновно в распространении неправдивых сведений о любом другом гражданине.

С учетом особенностей дел, касающихся распространения клеветы, с заявлением о привлечении к уголовной ответственности, потерпевший должен обратиться к мировому судье, по адресу того судебного участка, где имело место происшествие. Таким образом, чтобы добиться наказания виновного, пострадавшему необходимо обратиться непосредственно в судебный орган, а если потерпевший не может самостоятельно собрать доказательства в силу необходимости совершения определённых действий по дознанию, либо в силу своего физического состояния - следует обращаться в органы полиции.

Производство у мирового судьи требует от гражданина навыков по оформлению процессуальных документов и знаний особенности доказывания обстоятельств имеющих значение для дела. Если это для гражданина затруднительно, представлять его интересы в суде как частного обвинителя, может адвокат, специализирующийся на уголовных делах.

Адвокат по уголовным делам, поможет подготовить в суд заявление о возбуждении уголовного дела частного обвинения, поможет сформировать круг доказательств представляемых в суд. Допрашивая свидетелей, адвокат поможет установить обстоятельства имеющие значение для дела.

В отличие от распространения ложных сведений, порочащих честь и достоинство, клевета отличается именно наличием умысла на распространение неправдивых сведений, порочащих честь и достоинство человека. Умысел доказывается тем, что лицу, которое распространяет клевету известно, о не правдивости распространяемых сведений.

Необходимо учесть, что клевета должна быть распространена хотя бы одному постороннему лицу. Кроме того, эти сведения должны касаться фактов, а не субъективных оценочных суждений, в противном случае, высказывания лица будет носить оценочный характер, за которое не возникает никакой ответственности.

Наказание за клевету.

Статья 128.1 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за клевету, как за распространение заведомо ложных сведений, порочащих честь и достоинство другого лица или подрывающих его репутацию. Данная статья предусматривает и квалифицирующие признаки, за которые виновное лицо подвергается более суровому наказанию. К квалифицирующим признакам относится: публичное распространение; с использованием служебного положения; клевета, связанная с обвинением в совершении преступления сексуального характера либо с заболеванием лица, болезнь которого представляет угрозу окружающим; с обвинением лица в совершении тяжкого и особо тяжкого преступления.

Лишение свободы за данное преступление не предусмотрено. Санкция статьи предусматривает уголовное наказание в виде исправительных работ или штрафа. Максимальная мера наказания предусмотрена за клевету, связанную с обвинением лица в совершении преступления тяжкого и особо тяжкого характера, и предусматривает наказание для виновного в виде штрафа до 5 миллионов рублей.

Кроме, уголовного наказания, потерпевший имеет право на компенсацию морального вреда. Гражданский иск может быть заявлен как в рамках уголовного дела, так и отдельно.

Гражданский иск о возмещении морального вреда причинённого преступлением государственной пошлиной не облагается.

Распространения ложных сведений. Ответственность за распространение ложных сведений.

В отличие от клеветы, ложные сведения о гражданине ущемляющие его честь и достоинство, распространяются без умысла, вследствие недостаточной осведомлённости виновного лица.

За распространение ложных сведений законом предусмотрена гражданская ответственность.

В соответствии с гражданским законодательством, честь и достоинство гражданина является его нематериальным благом, и в случае их ущемления, причинённый моральный вред (страдания, и переживания, потеря репутации) подлежит денежной компенсации. Наряду с денежной компенсацией, потерпевший может требовать от виновного лица опровержения распространённых недостоверных сведений, тем же способом, которым были распространены эти сведения.

Исковое заявление о защите чести и достоинства, рассматривается в районном суде по месту нахождения ответчика. Подготовить исковое заявление в суд; определить и собрать доказательства, которые будут способствовать удовлетворению иска; поможет адвокат погражданским делам.

Подавая в суд исковое заявление о защите чести и достоинстве и взыскания компенсации морального вреда, необходимо убедиться, что имеется достаточно доказательств. Для удовлетворения заявленного иска обязательно нужно доказать обстоятельства:

- факт распространения ответчиком сведений об истце;

- порочащий характер этих сведений;

- несоответствие их сведений действительности.

При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не будет удовлетворен судом.

Таким образом, если имеет место клевета или распространение сведений порочащего характера, каждый гражданин имеет право, и возможность защитить свое доброе имя в суде.

Активная позиция адвоката в суде, как залог оправдательного приговора.

 

"Быть добрым очень легко, 
быть справедливым - вот что трудно".
(Виктор Гюго)

В архивах каждого адвоката есть ситуации, в которых принятие только не шаблонных методов, приводило к благоприятному успеху.

О чём-то, мы даже за давностью прошедших лет, не имеем права рассказать, о чём-то, мы можем поделиться. Об одном таком деле, и о методах его разрешения, я хотел бы поделиться с вами.

Это дело произошло в далёком 2006 году в г. Ишиме, где я в то время проживал и работал. В конце августа ко мне в коллегию подошёл молодой человек, и рассказал свою историю. 

Он мне поведал, что в отношении его, возбуждено уголовное дело по двум эпизодам ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Вину он признал с адвокатом по назначению, но оперативным работникам этого мало, и они вынуждают его участвовать под их «колпаком» в контрольных закупках. В случае отказа грозят изменить меру пресечения на содержание под стражей. 

С другой стороны, он уже понял, что играя с оперативниками в «поддавки» он получает судимость с неизвестным исходом. А участие в ОРМ в качестве «подставного», для него может неблагоприятно закончиться со стороны тех, на кого он покажет пальцем. 

Кроме этого, мой посетитель выразил желание отказаться от ранее данных показаний с целью прекращения уголовного преследования.

На тот момент, в моей адвокатской практике это было первое дело связанное с незаконным оборотом наркотических средств. Сейчас модно стало говорить - "адвокат по наркотикам", но лично я всегда считаю, что не специализация работы, а кругозор и "въедливость" являются гарантом успеха адвоката в работе.

Предварительное следствие уже было завершено и дело находилось на стадии ознакомления. 

Ознакомившись с материалами уголовного дела, я обнаружил «не состыковки» в протоколах ОРМ, и, обсудив позицию со своим подзащитным, мы указали, что вину не признаём, а показания обвиняемого следствием получены под давлением оперативных сотрудников.

В каждом втором деле по сбыту (покушению к сбыту) наркотических средств, можно найти нарушения при проведении оперативных мероприятий. И в каждом втором деле обвиняемые говорят о давлении на них оперативников, но это не мешает судам выносить обвинительные приговоры.

Так и в нашем деле я не имел полной уверенности что нас "услышат". Но в дело вмешался Его Величество Случай... И даже два раза.

Первый раз произошёл тогда, когда удалось провести свои, "оперативные" мероприятия. Несмотря на то, что дело уже передано в суд, оперативники продолжали настойчиво наседать на моего подзащитного, запугивая задержанием требовали согласиться на участие в ОРМ. Посоветовавшись с подзащитным, мы решили записать на диктофон в телефоне разговор с оперативным сотрудником. Я подсказал как правильно построить разговор и как «раскрыть» оперативника, на информацию, которая нам необходима.

На удивление, это получилось. Оперативник так пытался произвести впечатление, что в разговоре не только продолжал угрожать моему подзащитному, но и нецензурно выразил своё отношение к прокурору и к судье, говоря о том, что — «ни суд, ни прокурор тебе не помогут избавиться от уголовной ответственности и сурового приговора, а только он (оперативный сотрудник), может всё это решить. И его мнение будет учитываться в суде». Весь диалог мы записали на диск, дополнительно перепечатав (без нецензурных выражений) аудиозапись.

Второй раз фортуна улыбнулась, когда мы узнали, что дело попало к Ишимскому городскому судье — Бурлову Алексею Викторовичу. Коллеги, которые были у него в процессе, согласятся, что Алексей Викторович зарекомендовал себя, как судья старой закалки — со своим мнением, которое не всегда совпадает с мнением прокурора. У него в процессе можно было смело надеяться, что будет состязательность между сторонами, а ходатайства защиты не останутся без должной оценки.

Теперь главное было определить порядок предоставления доказательств и грамотно обосновать позицию защиты, теми доказательствами, которые были в уголовном деле и теми, что добыты защитой.

Не буду вас утомлять описанием процесса, скажу только о тех нюансах, которые сделали данное судебное разбирательство показательным, и то, что я «положил в копилку» своего опыта.

1. Суд не только признал допустимым и приобщил аудиозапись разговора с оперативным сотрудником и её распечатку к материалам уголовного дела, но и, вызвав в судебное заседание оперативного сотрудника, установил правдивость данной записи. Благодаря наличию аудиозаписи разговора с оперативным сотрудником, у нас было веское доказательство того, что в отношении подсудимого применялись методы психологического давления, а это объясняло, почему показания, данные на предварительном следствии расходятся с показаниями, которые даны в ходе судебного разбирательства.

2. Суд не только прислушался к доводам защиты в части недопустимости полученных в ходе ОРМ доказательств, но и сам дал категорическую оценку таким доказательствам. Так в частности суд:

— заставил доказывать сторону обвинения, каким образом, начальник МРО УФСКН РФ по Тюменской области, рабочее место которого в г. Тюмени,  смог утвердил в день проведения ОРМ постановление, разрешающее проведение указанных мероприятий и передать его в г. Ишим, за 300 километров от места своего нахождения;

— указал, что кроме ОРМ «проверочная закупка», фактически, ещё было проведено ОРМ «оперативное внедрение», в результате которого оперативный сотрудник, выдавая себя за иное лицо, познакомился с подозреваемым, с целью последующего изъятия у него в наркотических средств. Однако, на проведение ОРМ «оперативное внедрение», соответствующего постановления не было;

— указал, что расхождение по времени в протоколах ОРМ описываемых событий, а так же, дублирование этих же событий с указанием другого времени в других процессуальных документах, является недопустимым и не может быть устранено в судебном заседании показаниями участников этих событий;

— усомнился в факте незаконного сбыта наркотических средств, так как, наркотические средства, приобретённые в ходе ОРМ «проверочная закупка», закупщиком были предъявлены понятым не сразу, а только по прошествии времени более часа, после прибытия в отдел МРО УФСКН г. Ишима для составления процессуальных документов;

— сделал вывод, о том, что нарушение порядка проведения ОРМ, а так же недостоверность результатов таких мероприятий, не могли быть использованы как достоверные доказательства и законные основания для возбуждения уголовного дела. В результате чего, постановление о возбуждении уголовного дела является незаконным.

По одному эпизоду обвинения,  в котором постановление начальника МРО УФСКН РФ по Тюменской области о проведении ОРМ, было вынесено на следующий день после проведения ОРМ — прокурор в судебном заседании отказался сам. По второму эпизоду суд вынес оправдательный приговор.

На оправдательный приговор было подано кассационное представление. Однако, до рассмотрения дела в кассационной инстанции, представление было отозвано прокурором и приговор вступил в законную силу.

Распространение порнографического материала в сети «Интернет». Особенности защиты.

С развитием телекоммуникационных устройств и доступности интернета, в судах все чаще стали появляться уголовные дела, возбужденные по статье 242 УК РФ (незаконное изготовление и оборот порнографических материалов или предметов) и статье 242.1 УК РФ (изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическим изображением несовершеннолетних).

Одним из квалифицирующих признаков данных преступлений, является именно распространение порнографического материала с использованием средств массовой информации, в том числе, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»). Это квалифицирующий признак «делает» инкриминируемое деяние тяжким преступлением, заставляя особо обратить внимание на тактику защиты.

Мне довелось неоднократно осуществлять защиту по таким делам, и полученным опытом я хотел с вами поделиться.

Само по себе распространение порнографии в интернете возможно несколькими путями:

- путём прямой пересылки конкретному адресату;

- путём размещения на своей странице в социальных сетях;

- путём распространения в файлообменной сети р2р.

На особенностях расследования уголовных дел, по факту распространения порнографического материала в интернете посредством файлообменной сети р2р, как самом распространённом, я и заострю ваше внимание.

Основанием для возбуждения уголовного дела такой категории, как правило, является результат оперативно-розыскных мероприятий (далее ОРМ).

Это происходит следующим образом. При мониторинге сети «Интернет», с целью обнаружения и выявления признаков преступления, оперативные сотрудники отдела «К», по ключевым словам, с помощью программы - файлообменного клиента «Shareaza», в файлообменной сети p2p, находят файлы, относящиеся к категории порнографии, после чего, в присутствии понятых, копируют порнографические материалы.

Далее, с помощью специального программного обеспечения, определяют IP адрес устройства, с которого происходила раздача порнографического материла в интернете. Установить через провайдера абонента, которому принадлежит IP адресу, не составляет особого труда.

Результаты оперативно-розыскной деятельности (далее ОРД), полученные органом дознания, являются основанием для возбуждения уголовного дела.

Уже в ходе расследования уголовного дела следователь производит обыск жилища подозреваемого и изымает компьютерную технику.

По делу назначаются ряд экспертиз:

- компьютерно-техническая, на предмет наличия на электронном устройстве программ для работы в файлообменных сетях, а так же наличие конкретных файлов (ранее установленных как порнографические распространяемые в сети «Интернет»);

- психолого-психиатрическая экспертиза обвиняемого;

- искусствоведческая, с целью определения признаков порнографии в скаченных файлах;

- экспертиза по определению возраста человека (да, именно так подобная экспертизу называют следователи в Новосибирской области), для определения наличия квалифицирующего признака по статьи 242.1 УК РФ – возраста несовершеннолетнего.

В ходе предварительного следствия допрашивается:

- подозреваемый - по обстоятельствам пользованием электронным устройством, доступа к нему третьих лиц, обстоятельств и мотива скачивания запрещённого материала;

- собственник жилища в котором находилось изъятое электронное устройство - по обстоятельствам подключения к сети интернет, доступа к электронному устройству третьих лиц;

- работник компании интернет-провайдера - по обстоятельствам предоставления услуг и подключения к интернету, принципам и особенностям работы р2р сети;

- понятые, присутствовавшие при проведении ОРМ - по обстоятельствам проведения оперативных мероприятий. Совокупность перечисленных доказательств и является основанием для предъявления обвинения и передачи уголовного дела в суд.

Так как данные дела имеют свою специфику, самостоятельно, без адвоката который разбирается в подобных делах, обвиняемому не разобраться.

Определяя позицию защиты, адвокату и самому подзащитному необходимо обратить внимание на следующие моменты.

1. Нужно понимать, что такое р2р сеть и принцип её работы.

р2р - это оверлейная компьютерная сеть, основанная на равноправии участников. Часто в такой сети отсутствуют выделенные серверы, а каждый узел (peer) является как клиентом, так и выполняет функции сервера. В отличие от архитектуры клиент-сервера, такая организация позволяет сохранять работоспособность сети при любом количестве и любом сочетании доступных узлов. Участниками сети являются пиры (источник Wikipedia).

В то же время существуют как «чистые» р2р сети, так и «гибридные».

К «чистым» р2р сетям относиться протокол Direct Connect. Для скачивания в DC сети вам устанавливается специальный клиент который подключается к одному или нескольким DC-хабам. В этой P2P сети хаб выполняет роль сервера. Подключившись к нему, можно увидеть список подключенных пользователей, и осуществить поиск «расшаренных» (открытых пользователем) файлов и, скачивать их. Кроме этого, DC хабы обычно имеют общий чат и возможность обмена мгновенными личными сообщениями, так что DC клиент можно использовать не только для обмена файлами, но и для общения с другими пользователями P2P сети.

Наиболее популярные DC клиенты — это различные потомки клиента DC++, в частности, StrongDC++, ApexDC++, FlylinkDC++, GreyLink, EiskaltDC++ и др.

«Гибридные» сети работают через протокол BitTorrent. В этом случае, скачиваемые файлы передаются частями. Скачивая файл при помощи специальной программы (torrent-клиента), пользователь в то же время отдаете его другим клиентам по принципу «ты мне — я тебе». Для координации обмена файлами существует специализированный сервер — торрент-трекер. Он нужен для того, чтобы пиры (участники сети) могли найти друг друга. Обычно на трекере хранятся хеш-суммы (идентификаторы файлов), IP-адреса и входящие порты клиентов. Но часто торрент-трекер представляет собой еще и сайт с информацией о распространяемых файлах (описания, метаданные и т.п.) и количестве пиров, статистикой закачек.

Наиболее популярные торрент-клиенты — это официальный клиент BitTorrent, uTorrent, BitComet, KTorrent, Deluge, Transmission, Vuze (Azureus) и др. (источник http://strana-sovetov.com/computers/internet/5386-p2p-networks.html)

Почему я так подробно останавливаюсь на определении и принципе работы сети? Дело в том, что именно «чистые» сети представляют интерес для оперативных служб.

Выражаясь простым русским языком, протокол DC, позволяет любому пользователю сети посмотреть в интересующие его файлы в папке открытой для скачивания другого пользователя, выбрать и скачать интересующие файлы. В то же время, протокол BitTorrent не позволяет «шариться» в открытой папке, предполагая скачивание только конкретного файла, размещенного на сервере, что затрудняет оперативным сотрудникам выявлять интересующую их информацию.

Особенности этих программ важно знать при изучении результата компьютерно-технической экспертизы. Какие эксперт выявит на исследуемом устройстве файлообменные клиенты? Возможно, ли было при способе, который отражён в протоколе ОРМ, при наличии установленных на компьютере программ распространить файлы в файлообменной сети?

Возможно, знание этих «мелочей», поможет вам при выборе позиции защиты, ставя под сомнение, инкриминируемый стороной обвинения, способ совершения преступления.

2. ОРМ, как основание возбуждения уголовного дела.

Как правило, оперативные мероприятия, проводимые для фиксации факта распространения порнографического материала в интернете, оформляются как ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования», либо ОРМ «наблюдением».

Сбор образцов для сравнительного исследования. Чтобы определить доказательственного значения результатов этого ОРМ, необходимо сравнить его с процессуальным аналогом – получением образцов для сравнительного исследования (статьёй 202 УПК РФ). Последнее осуществляется на основании постановления следователя, с составлением процессуального протокола. Лицо, у которого изымаются образцы, участвует в данном действии, имеет право удостоверить его результаты своей подписью в протоколе. Подобные правовые гарантии не предусмотрены при сборе образцов, как ОРМ. Следовательно, образцы, полученные в результате ОРМ, не могут быть приобщены к уголовному делу в качестве вещественного доказательства и стать объектом исследования в рамках судебной экспертизы. Такие образцы предназначены для проведения другого ОРМ – исследования предметов и документов (статьёй 6 ФЗ «Об ОРД»).

Наблюдение. Результаты наблюдения фиксируются в справках оперативных сотрудников, а также с помощью технических средств. Если при этом применялись технические средства фиксации, по решению руководителя оперативной части такой материал полученный в ходе ОРМ (видео- и фото- записей) рассекречивается и направляется следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. В рамках уже возбужденного уголовного дела следователь так же может допросить в качестве свидетеля, оперативного сотрудника, осуществлявшего наблюдение.

К сожалению, отсутствие четких законодательных критериев разграничения этих видов ОРМ позволяет оперативно-розыскным подразделениям при необходимости «производить подмену» одного мероприятия другим. Это происходит при попустительстве прокурора и суда, которые считают несущественным нарушением, что ОРМ оформленное как «сбор образцов для сравнительного исследования» имеет перед собой цель не исследование и сравнение образцов, а элементарное получение результатов наблюдения. Тем не менее об этом необходимо знать и при допросе оперативных сотрудников выяснять, что именно и с какой целью ими проводилось, ставя под сомнение законность результатов ОРМ не соответствующих цели поставленной перед сотрудником оперативной службы.

Оценивая результаты ОРМ необходимо обратить внимание на следующее.

а) Место проведения ОРМ.

Так как преступление совершается с использованием глобальной сети интернет, проведение указанных ОРМ возможно в любом регионе, и не стоит удивляться, что признаки преступления могут быть выявлены совершенно в ином регионе, отличном от того в котором проживает подзащитный. Но место нахождения устройства с которого осуществляется раздача запрещённого материала и будет местом совершения преступления. И именно по месту совершения преступления и будет в дальнейшем осуществляться предварительное расследование.

б) Отсутствует необходимость получения судебного решения или постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В соответствии со статьей 8 закона «Об оперативно-розыскной деятельности», просмотр сети «Интернет» и получении из хранилища подозреваемого (жесткого диска) порнографического материала, не является ограничением конституционных прав граждан на тайну личной жизни, переписки или иных сообщений, т.к. принцип действия p2p сети, заключается в том, что гражданин самостоятельно открывает доступ к файлам для открытого доступа, тем самым, фактически, признает, что данные файлы не представляют собой личной тайны, а предназначены для широкого круга ознакомления.

в) Предоставление результатов ОРМ следователю и суду.

В соответствии со статьей 89 УПК РФ результаты ОРМ могут быть использованы в качестве доказательства по уголовному делу только в случае их предоставления оперативным органом в установленном законом порядке. Такой порядок предусмотрен инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» (утвержденному Приказом МВД РФ, Министерства обороны Российской Федерации, ФСБ РФ, ФСО РФ, Федеральной таможенной службы, СВР РФ, ФСИН, Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков, СК РФ от 27 сентября 2013 г. N 776/703/509/507/1820/42/535/398/68).

Не буду останавливаться на порядке предоставления – он прописан в инструкции, но обращу ваше внимание, что полученный следователем от оперативного органа материал (если он используется в качестве доказательства) должен быть осмотрен и приобщён к уголовному делу в порядке статьями 81, 177, 180 УПК РФ.

3. Предварительное расследование.

В соответствии со статьями 150, 151 УПК РФ, предварительное расследование преступления предусмотренного статьей 242 УК РФ (незаконное изготовление и оборот порнографических материалов или предметов) осуществляется в форме дознания. Предварительное расследование преступления, предусмотренного статьей 242.1 УК РФ (изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическим изображением несовершеннолетних), осуществляется в форме предварительного следствия, следователями Следственного Комитета РФ.

Руководствуясь статьей 73 УПК РФ, в ходе предварительного расследования, органы следствия и дознания, обязаны доказать событие преступления и виновность лица в совершении преступления.

С целью установления виновности, органы следствия и дознания, предпочитают получать признательные показания подозреваемого и явку с повинной. Для этого, подозреваемый задерживается рано утром (когда ещё находиться в постели), пока ещё он растерян, и подвергается моральному воздействию на предмет необходимости во всём признаться (как правило, под диктовку) и дать явку с повинной (тоже под диктовку).

Что бы не дать подозреваемому возможность собраться с мыслями и выстроить показания, органы предварительного расследования используют так называемых «карманных» знакомых адвокатов, которые склоняют подозреваемого к признательным показаниям.

И здесь главное для подозреваемого - сохранить хладнокровие и отказаться от дачи показаний до тех пор, пока рядом с ним не будет адвокат, которому он доверяет! О том что необходимо делать, и какие права у подозреваемого, я уже писал на страницах своего сайта.

Бывают случаи, когда на устройстве подзащитного нет тех файлов, которые якобы были обнаружены в результате проведения ОРМ, поэтому очень важно для определения позиции защиты дождаться результатов компьютерно-технической экспертизы, воздержавшись от дачи показаний до ознакомления с экспертизой. Иначе потом долго и сложно предстоит доказывать, что подобных файлов и не было у подозреваемого.

Если же это произошло, и такие показания были получены органом предварительного следствия, необходимо воспользоваться тем, что, как правило, такие показания поверхностны и не конкретны по событиям совершения преступления, а значит, есть возможность позже такие показания корректировать.

Определяя позицию защиты, нужно учитывать, что виновность подзащитного отсутствует, если:

- доступ к компьютеру был у несовершеннолетних лиц (членов семьи подозреваемого), которые могли этим воспользоваться, скачивать и распространять запрещённые к обороту файлы (уголовная ответственность за совершение подобных преступлений наступает с 16 лет);

- доступ к компьютеру имело постороннее взрослое лицо;

- распространение запрещённого материала осуществлялось с выделенного подозреваемому iр – адреса, но с устройства, подключенного неизвестным лицом к роутеру подозреваемого посредством беспроводной сети Wi-Fi;

- посредством воздействия вредоносных программ (вирусов) обеспечивающих дистанционное управление устройством помимо воли подозреваемого, либо с использованием программного устройства изменяющего iр – адрес.

Последние два обстоятельства необходимо учитывать если на электронных носителях подзащитного не были обнаружены интересующие следствие материалы.

Часто подозреваемый пытается себя оправдать, говоря о том, что файлы порнографического характера он распространил случайно: оставив компьютер включенным, не зная что скачал порнографию, не знал действие торрент-клиента, который производил раздачу полученных файлов. Такая позиция опровергается стороной обвинения и судом тем, что программы торрент – клиента имеют ручную настройку, которая выставляется пользователем, принципом файлообменной сети (чем больше файлов раздачи, тем больше скорость скачивания), показаниями специалистов компании интернет провайдера об устройстве файлообменной сети, и конечно первичными признательными показаниями подозреваемого и его явкой с повинной.

Необходимо иметь в виду, что оперативные органы, часто, проводят ОРМ в отношении одного и того же лица, в разные дни, в дальнейшем передавая следствию материал о якобы неоднократно выявленных преступлениях, а следователь возбуждает уголовное дело, по каждому выявленному эпизоду. В этом случае противостоять данной практике можно тем, что на стороне обвинения возложена обязанность по доказыванию того, что распространение порнографических материалов осуществлялось каждый раз подозреваемым с самостоятельным умыслом.

В противном случае это всего лишь длящийся эпизод одного преступления, которое должно быть квалифицировано по одной статье (по делу № 22-7116/2013 апелляционная инстанция Новосибирского областного суда, вмененный подсудимому «букет» по п. «б» ч.3 ст. 242 УК РФ и п. «г» ч.2 ст. 242.1 УК РФ, всего семь эпизодов, свел к одному эпизоду по п. «б» ч.3 ст. 242 УК РФ и одному эпизоду по п. «г» ч.2 ст. 242.1 УК РФ, смягчив наказание, назначив условное лишение свободы).

Для возбуждения уголовного дела необходимо, чтобы органы дознания и следствия установили, что полученный материал является порнографическим.

Законодательством России понятие порнографии не определено, существуют общепринятые определения. Так, согласно Википедии, порнография - это отображение сексуального поведения в литературе, изображениях, скульптурах, фильмах и др. с целью вызвать сексуальное возбуждение.

В отличие от эротики, которая представляет собой «облагороженный и представляемый как духовное влечение инстинкт продолжения рода», а в искусстве «служит воплощением одухотворённости сексуальных отношений людей», для порнографии свойственно:

- непристойное, вульгарное и безнравственное изображение или же словесное описание полового акта (половых актов) с целью достичь сексуального возбуждения;

- намеренное сосредоточение внимания на половых органах участников во время совершения ими сексуальных действий с подробным описанием последних;

- отсутствие изображения или описания душевных переживаний человека и его естественной сексуальности;

- внушение стереотипов девиантного поведения: сексуальная вседозволенность, распущенность, безответственность и жестокость.

Органы предварительного следствия, установление данного обстоятельства, перекладывал на специалистов в области культуры и искусства, которые дают свое заключение о том, что исследованный материал является порнографическим, т.к. в нём отсутствует художественный смысл, сюжетная линия, изображены крупным планом половые органы, половой акт совершается в извращенной форме, отсутствуют титры исполнителей.

Для построения защиты необходимо обратить внимание на то, что привлечённые «эксперты» получают денежные средства за счёт МВД, проводят как исследование в порядке ОРД (по поручению органа дознания до возбуждения уголовного дела), так и в ходе предварительного расследования уже на основании постановления следователя и дознавателя.

Мне было интересно допросить такого «эксперта» в суде. В Новосибирской области подобные экспертизы проводит один человек. И на допросе в суде этот «эксперт» показал, что: «как правильно составлять экспертное заключение она не знает, все заключения делает по шаблону, предоставленному ей сотрудниками полиции ещё при заключении договора оказания услуг». Эксперт пояснил, что она: «искусствовед и, ни в юриспруденции, ни в медицине, ни в психологии, ни в сексологии - не разбирается».

Мой допрос был связан с тем, что в экспертном заключении этого «эксперта» всегда отсутствует исследовательская часть, нет описания что было изображено на видеофайлах, всё заключение прописано «скопом».

Более того, при определении детской порнографии «эксперт» даже не знал, что Федеральным законом от 23.06.2016 N 199-ФЗ уже внесено примечание в статью 242.1 УК РФ, согласно которому, под материалами и предметами с порнографическими изображениями несовершеннолетних понимаются материалы и предметы, содержащие любое изображение или описание в сексуальных целях:

- полностью или частично обнаженных половых органов несовершеннолетнего;

- несовершеннолетнего, совершающего либо имитирующего половое сношение или иные действия сексуального характера;

- полового сношения или иных действий сексуального характера, совершаемых в отношении несовершеннолетнего или с его участием;

- совершеннолетнего лица, изображающего несовершеннолетнего, совершающего либо имитирующего половое сношение или иные действия сексуального характера.

Но допрос искусствоведа должен проводиться с осторожностью, чтобы показания эксперта не ухудшили положение подзащитного. Это эксперт стороны обвинения, и нужно понимать, с какой целью его допрашивать. Я допрашивал эксперта по обстоятельствам оперативных мероприятий и при условии, что на электронных устройствах моего подзащитного не были обнаружены файлы порнографического содержания.

В заключении я хочу обратить внимание, что описанные выше варианты и подходы к защите от предъявляемого обвинения являются только моим опытом по конкретным делам, и не должны восприниматься шаблонно. Не исключено, что для получения благоприятного исхода можно соглашаться и на признание вины и на особый порядок судопроизводства. Главное не навредить своему подзащитному.

P.S. В следующий раз я расскажу о том, на какие особенности нужно обратить внимание при осуществлении защиты по уголовным делам, квалифицированным по статье 242.1 УК РФ (изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическим изображением несовершеннолетних).

На границе тучи ходят хмуро. Или "Жесть" по Исилькульски. Как за приговором суда остались те, кто сфальсифицировал дело.

"Тем, кто любит колбасу и уважает закон,
лучше не видеть, как делается то и другое".
(Джон Годфри Сакс)

 

В январе 2016 года по подозрению в совершении преступления на границе Омской области и Республики Казахстан, был задержан, житель г. Новосибирска, Алексей Новиков. Органом следствия ему вменялось в вину преступление предусмотренное ч.2 ст. 228 УК РФ и покушение на совершение преступления предусмотренного ч.3 ст. 229.1 УК РФ (хранение наркотических средств в крупном размере и покушение на контрабанду наркотических средств).

Суть дела следующая. В сентябре 2015 года, А. Новиков, который направлялся в г. Челябинск, в вечернее время проходил досмотр на пограничном пропускном пункте "Исилькуль - автодорожный". В ходе досмотра у него было обнаружено вещество растительного происхождения. Как сам Новиков пояснил пограничникам, это был чай, который он когда-то приобретал почтой из Южной Америки. Досмотр вещей Новикова ничего не дал, служебная собака наркотических веществ не обнаружила. Новиков был отпущен, но на всякий случай растительное вещество пограничниками было изъято и передано на исследование. Исследование показало, что в пакете находиться наркотическое вещество, что и послужило основанием для возбуждения уголовного дела и последующего задержания Новикова.

Казалось бы элементарное дело. Что требуется для доказывания вины? Факт изъятия вещества (для того, что бы доказать, что вещество действительно принадлежало Новикову и было у него изъято), да показания свидетелей пограничников (что бы подтвердить намерения обвиняемого перейти границу с запрещенными для оборота предметами).

Ещё на следствии я заметил "ляпы" при изъятии вещества у Новикова, о чём заявил в суде после исследования всех доказательств.

Дело в том, что Новиков пришёл на пропускной пункт когда заканчивалось время дежурства дневной смены под руководством старшего смены Тарасевича А.В., но досмотр и изъятие проводил уже старший ночной смены Алфимов С.Н. с участием оперуполномоченного Абдрахманова Д.Д. и двух понятых.

фото № 1 Протокол изъятия вещей и документов (мат. дела т.1 л.д.43).

 

Из протокола видно, кто участвовал в изъятии, и следовательно, чьи подписи должны были быть на бирке вещественного доказательства.

В судебном заседании все участвующие лица - и Алфимов С.Н. и Абдрахманов Д.Д. и понятые показали, что: "при досмотре у Новикова А.Г. был обнаружен пакет с веществом темно-зеленоватого цвета с мятным запахом. Вместе с пакетом была этикетка. В дальнейшем это всё было изъято у Новикова А.Г. Всё изъятое было упаковано в полимерный пакет и опечатано биркой. На бирке, которой опечатывался изъятый пакет, расписались Алфимов С.Н., Абдрахманов Д.Д. и понятые. Тарасевич А.В. никаких процессуальных документов не передавал". (протокол судебного заседания т.3 л.д. 66-68) 

Всё ясно и понятно. Но в материалах дела есть справка об исследовании № 10/1291. 

фото № 2 Справка об исследовании (мат. дела т.1 л.д.50).

Обратите внимание - здесь уже бирка подписана Тарасевичем А.В. и понятыми. Не знаю как у вас, но у меня возник вполне резонный вопрос - "Как на вещественном доказательстве поменялась бирка? Кто и для чего вскрывал упаковку от момента изъятия и до передаче вещества эксперту? Где упаковка от растительного вещества которая была в опечатанном пакете?".

Если вы верите, что это можно выяснить в суде, и суд даст всему законную оценку. Не верьте. Не обманывайтесь как я.

Это дело поступило на рассмотрение в Исилькульский городской суд Омской области. 
 

фото № 3 Исилькульский городской суд Омской области.

Судья Белобородова Т.Г., рассматривавшая дело, оставляла впечатление грамотного и принципиального человека. Я понимал, что добиться оправдательного приговора по особо тяжкому преступлению крайне тяжело, да ещё и там, где доказательства были сфальсифицированы да ещё и людьми из такой службы! Но я надеялся, что принципиальность и ответственность судьи за принимаемые решения выше "подковёрной" возни.

В первый день судебного заседания мы допросили множество свидетелей: Алфимова С.Н., Абдрахманова Д.Д., других пограничников. Полученные свидетельские показания меня очень даже устраивали - изъятие проводили лица указанные в протоколе, дневная смена во главе с Тарасевичем А.В. на служебном микроавтобусе примерно в 19 часов 30 минут покинула КПП (а как видно из протокола на фото № 1, изъятие происходило в 20 часов 30 минут). И мне было интересно, какие же показания даст сам Тарасевич А.В.?

Я понимал, что сторона обвинения "перегруппируется". Уже становилось понятно, какие доказательства защита будет требовать признать недопустимыми, и показания Тарасевича А.В. должны были спасать разваливающееся дело.

Во второй день судебного заседания Тарасевич А.В. пришёл не один. Его сопровождал (и ждал до конца допроса) уже ранее допрошенный оперуполномоченный Абдрахманов Д.Д. Зачем? Может быть из дружеских чувств, для "поднятия боевого духа", а может быть беспокоился за то, что Тарасевич А.В. должен был показать в суде? Тут можно только догадываться........ Хотя я ниже дам вам версию для размышления.

И Тарасевич А.В. дал показания: 

".....Я начал выполнять комплекс мероприятий, которые связаны с данной процедурой, составление протокола, чтобы облегчить задачу предыдущей смене, потому что когда начал подготавливать документы в электронном виде, поступила информация смену не задерживать, которая приедет, а весь комплекс мероприятия по изъятию проведет прибывшая смена во главе со старшим лейтенантом Алфимовым. Я успел подготовить пакет, нитки, составил бирку, по приезду Алфимов пригласил понятых, их фамилии записал в эту бирку, она вкладывается в пакет по изъятию. Также в бирке указал свою фамилию, расписался.
Вопрос гос.обвинителя: Вы изъятие проводили?
Ответ: Чтобы сэкономить служебное время, мы начинали с Алфимовым делать совместно, не готов вспомнить, что конкретно сделали, по-моему, я только подготовил необходимые средства в виде пакета, клея, бирку подготовил. Изъятие проводил Алфимов С.Н., поступила команда, что он совершит мероприятие, когда пригласили понятых, они ушли в служебное помещение, я находился поблизости.
Вопрос гос.обвинителя: В вашем присутствии проводилось изъятие пакета?
Ответ: По-моему это было после того, как я уехал". (протокол судебного заседания т.3 л.д 70)

Получается, что только один Тарасевич А.В. говорит о том что, это он на бирке расписался, что он присутствовал при досмотре и изъятия у Новикова вещества. Так кто же врет - все остальные свидетели или Тарасевич А.В.? Но у других свидетелей нет заинтересованности во вранье, а у Тарасевича А.В. есть - он "покрывает" того, кто за него поставил подпись на бирке. 

Дальше суд ждал ещё один неприятный "сюрприз".

Понятой Кузнецов, который участвовал при изъятии вещества заявил, что показания предъявленные ему в протоколе допроса на л.д. 78-79 т.1 он не признаёт, так как ни кто его на следствии не допрашивал, хотя подписи похожи на его.

Я знал дело. Невооружённым взглядом было видно, что подпись на бирке выполненная от имени Тарасевича А.В. не соответствует его подписи.

фото № 4 Подписка свидетелей.

Сравните подпись Тарасевича А.В. в подписки свидетелей на фото № 4 с подписью выполненной от его имени на бирке вещественного доказательства на фото № 2. Это совершенно различные подписи.

Да ещё показания Кузнецова, о том что его ни кто не допрашивал. 

фото № 5 Протокол допроса свидетеля Кузнецова (т.1 л.д. 78-79).

 

Обратите внимание на последнюю строку в протоколе допроса - "С моих слов записано верно, мною прочитано". Позже я беседовал с Кузнецовым и получил от него объяснения.

фото № 6 Протокол опроса свидетеля Кузнецова.

 

Обратите внимание на подчерк свидетеля. Те же самые слова: "С моих слов записано верно мною прочитано", но совершенно другой подчерк.

Ну как при таких доказательствах не поставить "жирную точку" и не "добить" доказательства обвинения? И я прошу "наш справедливый и гуманный суд" о простой мелочи - назначить почерковедческую экспертизу. С заключением эксперта и у меня будет дополнительное доказательство фальсификации материалов уголовного дела, и у суда не будет сомнений в невиновности Новикова.

Уголовно-процессуальный закон, Конституция РФ, гарантируют обвиняемому и право на защиту.

Вот и судья Т.Г. Белобородова и показала, на заявленное мною ходатайство, какие действительно у человека в России права.

фото № 7 Постановление об отказе в назначении почерковедческой экспертизы.

Вот так. Суду всё уже ясно - и я со своими ходатайствами уже надоел суду, и приговор давно уже выносить пора. А будет ли это законный приговор, или невиновный человек окажется в местах лишения на долгий срок - похоже, из участников процесса, это волнует только одного адвоката.

И если вы думаете, что это были единственные нарушения, вы опять заблуждаетесь. Там было всё: и не оглашение материалов уголовного дела, которые в последующем были отражены в приговоре; и нарушение сбора доказательств, и представления их эксперту, когда были получены доказательства без протокола изъятия и приобщения их к материалам уголовного дела; и не приобщение к материалам уголовного дела материалов оперативно - розыскных мероприятий, но положенных в основу приговора; и видеозапись проведения досмотра и выемки у Новикова вещества, которая по "странному" стечению обстоятельств, мало того что отличается по времени от времени указанном в протоколе, но и ещё "раскадрованна" на отдельные файлы, в которых один файл отсутствует, а после отражения на видеозаписи досмотра нет фиксации выемки и упаковки вещества. 

На следующем судебном заседании были прения. Суд не смутили все перечисленные нарушения - 10 лет лишения свободы.

Но ещё до прений, и до приговора, я обратился с заявлением к Прокурору Омской области, в УФСБ по Омской области и в Военно следственный отдел СК России по Омскому гарнизону с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении лиц совершивших фальсификацию материалов уголовного дела. И в отношении пограничников и в отношении следователя.

фото № 8 Заявление о возбуждении уголовного дела.

Вы думаете что Прокурора Омской области заинтересовало, что Исилькульский городской прокурор требует на недопустимых доказательствах лишить человека свободы? Может быть УФСБ заинтересовалось, как его сотрудники раскрывают тяжкие уголовные дела? Нет, вы не угадали. Прокурор Омской области переслал заявление прокурору  города Исилькуля, а тот "пиная" заявление дальше передал его в следственный отдел, где и наступила тишина. Из УФСБ ответили, что такими делами они не занимаются. А из военно следственного отдела так ответ и не пришёл (хотя устно мне сообщили, что в возбуждении уголовного дела отказано).

 

фото № 9 Ответ прокурора Омской области.

 

фото № 10 Ответ УФСБ по Омской области.

фото № 11 ответ Исилькульского межрайонного прокурора.

 

 

 

Вот так на сфальсифицированных доказательствах человек потерял свободу на долгие года. Ни суд, ни те, кто должен контролировать соблюдение законов и пресекать их нарушения и преступные действия ни соизволили вспомнить о своих обязанностях по защите прав и законных интересов граждан нашей страны.

Это всего одно дело в потоке тех дел, которые ежедневно рассматривают суды. И вы сами видите отношение суда и прокурора к гарантиям декларированным Конституцией. 

Уже после приговора суда, по собственной инициативе, я обратился к специалисту с просьбой провести исследование подписи Тарасевича А.В. по образцам его подписи в фотокопиях материалов дела и сравнить с подписью на бирке. Результат был ожидаем.

Посмотрите на эти исследуемые подписи. Чем суд не обладал, что бы отличить подпись Тарасевича А.В. от той подписи на бирке? Специальным познанием, или чем то иным?

фото № 12 Заключение специалиста.

В заключении выше сказанного, что я хочу посоветовать - не ходите через границу с чаем, мало ли что. А сроки наказания нынче суровые. А законность нынче................ А кто следующий окажется на месте Новикова?



P.S. Я обещал обратить ваше внимание на то, что же заставило прийти оперуполномоченного Абдрахманова Д.Д. в суд сопровождая свидетеля Тарасевича А.В. Посмотрите на документ. Это протокол объяснения который заполнял собственноручно Абдрахманов Д.Д.  

Сравните почерк Абрахманова Д.Д. на объяснении с почерком бирки с вещественного доказательства. Вы сходства не замечаете? Может было Тарасевичу А.В. всё таки кого покрывать?

фото № 13 Протокол объяснения составленный Абдрахмановым Д.Д.

фото № 14 Бирка с вещественного доказательства "изготовленная по мнению суда Тарасевичем А.В.

А после того, как я обратился в УФСБ по Омской области, и получил ответ, что это не их дело. Представитель ФСБ в судебном заседании при оглашении приговора сделал видеорепортаж, который передал для показа по телевидению в программе "Жесть" телеканала "Антенна7".

Этот ролик был показан 25.11.16г. Правда тот кто видео передал в редакцию и рассказал существо дела,  обманул журналиста - Новиков никогда не говорил что вёз с собой запрещённые вещества и тем более для личного употребления. Да и мнение стороны защиты ни кто, ради объективности не слушал, но разве это важно, когда нужно "доказать" свою "правоту"?

первоисточник - сайт адвоката http://advokat54.su/blog/60-na